近日，代孕女童遭生物学父亲“退单”的话题登上热搜，再一次将“代孕”推上风口浪尖。“退单”女童的生物学父亲因代孕妈妈吴某感染梅毒而弃胎，不料吴某私自把孩子生了下来。现因孩子落户困难，代孕妈妈千里寻找孩子的生物学父亲，希望通过亲子鉴定帮助女儿上户口。

代孕，俗称“借腹生子”，是指意欲生育者寻找第三方来进行妊娠、分娩过程的生育方式，前者称为意愿父母或委托方，后者称为孕母。

当前，地下代孕产业链发展相对完整,包括委托方、代孕中介、代孕母亲,以及实施代孕技术的机构及医务人员、代孕的药品器械提供者、媒介宣传者等。代孕价格从10万元至100万元不等。

代孕行为合法吗？代孕协议是否具有法律效力？

我国《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类辅助生殖技术规定》明令禁止相关医疗机构和技术人员实施代孕，并明确了医疗机构实施非法代孕的法律责任，即对于实施代孕技术开展人类辅助生殖技术的医疗机构，政府应给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

同时，代孕行为与我国传统的社会伦理道德以及公序良俗的基本原则相违背，也是对人格尊严的践踏。民法典第7条明确规定民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。第143条规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。

因此，在司法实践中，代孕者和委托父母之间签署的有偿代孕协议,或者代孕机构和代孕客户之间签订的代孕协议,均会因违反公序良俗的基本原则而被认定为无效。

可见，代孕行为在我国是违反法律规定及相关政策的，是违法行为。情节严重的，甚至还可能构成犯罪。

代孕所生子女是否同等受法律保护？

我国法律和政策对于代孕行为是禁止的，但基于客观原因，代孕事实确实存在。由此，也引发出代孕所生子女的监护、抚养、继承权等一系列问题。

代孕所生子女是否与普通自然生育的子女一样，同等地享有法律权利，受法律保护呢？民法典第1007条明确了非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何组织或者个人不得加以危害和歧视。目前司法实务中普遍认为，代孕所生子女是非婚生子女。禁止非法代孕与保护代孕子女的合法权益并不矛盾。代孕所生子女与婚生子女一样，受法律同等保护。

需要指出的是，与代孕所生子女关系最为密切的法律问题是如何确定法律上的亲子关系。司法实践中，在确定法律上的亲子关系时，应考虑该关系是否典型、简单、稳定、符合社会伦常，是否有利于家庭关系和谐以及未成年人最大利益原则的实现。

“退单”女童生物学父母是否有义务协助落户？

部分观点认为自然人享有生育自主选择权，生物学父母的“退单”行为表示其已放弃生育，强行生育是受托人的私自行为，且代孕协议本身无效，因此生物学父母不应再对代孕女童承担任何义务。

但事实上，虽然代孕行为本身违反了国家禁止性规定和公序良俗，但代孕子女并未实施违背法律和公序良俗之行为，其合法权益应受到法律充分保护。从遵循子女最大利益原则出发，在代孕母亲无法尽到对代孕子女的法定义务时，代孕子女有权请求生物学父母履行法定义务。

具体到本案，在代孕母亲无法依照现有规定提供出生证明及亲子鉴定的情况下，“退单”女童的生物学父母对孩子办理户口有配合的义务，其应当履行协助义务。

法官提示

代孕行为无论是在法律上还是伦理上均不被允许。代孕行为不仅损害妇女的人格尊严，更严重损害社会公共利益。商业代孕把人的生育能力视为一种牟利工具，其本身就蕴含着对生命的不尊重，也会进一步引发一系列社会伦理和法律问题，如基于代孕而产生的诈骗等犯罪行为，监护权、抚养权、继承权争议等。

不可否认，现实中确实存在许多因各种原因不能生育却又对子女有强烈渴望的家庭。对于这种家庭，我们鼓励通过收养等合法途径来解决实际需求。

（作者系北京市海淀区人民法院法官）