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我国虽然明确禁止任何形式的代孕，但相关规定法律层级较低，规制力度和效果有限，难以直接作为行政乃至刑事处罚的上位法根据。本文作者对组织出卖人体器官罪等罪名对商业代孕予以规制的可能性进行分析，在此基础上建议将商业代孕入刑。

■ 张慧敏

随着社会发展和医疗技术的进步，诸如人工授精、体外受精和供体受精等辅助生殖方式出现，代孕作为一种可供不孕不育夫妇选择的生育方式也应运而生。而根据是否向代孕者支付报酬，其可被分为非商业代孕和商业代孕，前者指只对代孕母亲支付怀孕相关费用或予以合理补偿；后者则指对代孕母亲支付超过怀孕相关费用的款项。

现有罪名难以规制商业代孕

综合当前有关代孕规定的主要法律法规可以发现，我国虽然明确禁止任何形式的代孕，但相关规定法律层级较低，规制力度和效果有限，难以直接作为行政乃至刑事处罚的上位法根据。那么，能否直接适用现行刑法的一些罪名对商业代孕予以规制呢？笔者认为，商业代孕可能涉及的罪名主要包括组织出卖人体器官罪、组织卖淫罪、拐卖儿童罪、非法经营罪、非法行医罪以及刑法修正案（十一）增设的非法从事人体基因编辑、克隆胚胎罪。

——组织出卖人体器官罪。组织出卖人体器官罪即违反国家人体器官商业化禁令，组织他人将人体器官作为商品加以出卖的行为。其中，“出卖”一词意味着在人体器官贩卖活动中，供体的器官被摘取并转移给受体，从而获得受体一方所支付的报酬。但是，商业代孕是租借/出租子宫以获得子女/报酬的活动，标的是孕育期间代孕妇女子宫乃至人身的“使用权”，代孕妇女的人身受到委托方或中介机构的实质性干预；出卖人体器官是出售器官以获得报酬的活动，标的是供体器官的“所有权”，供体的身体未被他人实质性控制。将“出租”解释为“出卖”，显然超出了后者的语义范畴，属于类推解释，因而难以对商业代孕适用组织出卖人体器官罪。

——组织卖淫罪在刑法中体现为空白罪状。2003年，国务院法制办在《对浙江省人民政府法制办公室〈关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示〉的复函》（国法函[2003]155号）中明确，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。但是，商业代孕是购买/提供生育以繁衍后代或得到酬劳的活动，标的是怀孕及生产这一生殖行为，代孕者的日常行为受到严格管束和诸多限制；卖淫是购买/提供性服务以满足性欲或获取利益的活动，标的是性行为，性工作者的日常活动也不会受到实质性干预。“为他人进行商业性代孕”，显然也超出了“卖淫”这一词语的“射程”，因此也难以适用组织卖淫罪对商业代孕进行规制。

——拐卖儿童罪。拐卖儿童罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或中转儿童。2000年3月20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、全国妇联联合印发了《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》。拐卖儿童罪的核心并非在于“拐”而是在于“卖”，即本罪侵犯的应当是作为独立个体的儿童不被作为商品而出卖的权利。拐卖儿童并不一定会侵犯监护关系（例如，出卖亲生子女或被遗弃的孤儿）或身体安全，但势必会使儿童被商品化而在“市场”上被“流通”。人身和财产的二分性应当被认为是法律规范的一个基本原则，二者之间是不可完全通约的。加上传统民法上以“分娩者为母”为基本原则，故从这一角度出发，代孕母亲为他人代孕并收取报酬，生产后将孩子交给委托方的行为，也应当可以被评价为拐卖儿童。然而，该处理路径仍存在不少问题。例如，对作为主导方的委托方和中介方——代孕机构的打击不够，对作为被动方的代孕者的打击则畸重。又如，认定代孕构成拐卖儿童罪，其着手的时间点应当在于代孕者生产并将孩子交给委托方之时，而此前签订合同、支付款项、实施注入受精卵手术、孕育胎儿的漫长过程均为该行为的预备阶段，难以对相关行为及其实施者予以有效且有力的打击。

——非法经营罪。非法经营罪是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。一方面，成立非法经营罪的前置条件是“违反国家规定”。而根据“刑法”第96条，违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会指定的法律和决定，国务院的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。目前对代孕作出禁止性规定的是卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》等部门规章，其并非刑法所要求的法律法规，因而不符合非法经营罪的前置条件。另一方面，非法经营罪属于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”下的“扰乱市场秩序罪”，保护法益是市场经济秩序。商业代孕确属经营活动，但危害的并非市场秩序，而是人格性权益及伦理秩序，不符合非法经营罪法律规定的立法精神。

——非法行医罪。非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。根据最高人民法院的司法解释，具有下列情形之一的，应认定为此处的“情节严重”：造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；其他情节严重的情形。因此，除非代孕机构的中介行为具有相当程度的人身损害性，否则很难达到刑法规定的“情节严重”程度而被认定为非法行医罪。

建议增设“商业代孕”类罪

根据刑法修正案（十一），非法从事人体基因编辑、克隆胚胎罪是指将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的行为。代孕是指借助人类辅助生殖技术及其衍生技术，将受精卵植入代孕者的子宫内，使其为委托方妊娠、分娩的行为。此处的“受精卵”难以被“胚胎”的文义范畴所涵盖，故也属于不允许的类推解释。但本罪的增设也为刑法规制代孕行为提供了可能的空间。

商业代孕是对生育权的滥用和对身体权的剥削性使用，同时有损儿童利益、代孕者人格权利以及亲子关系。因此，笔者建议应当将商业代孕入刑，在现行刑法第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”第七节“破坏婚姻的犯罪”中增设“商业代孕”类罪，下设“组织商业代孕罪”“实施商业代孕罪”“引诱、介绍、协助商业代孕罪”等个罪，以刑法这一“最后法”保障生命的尊严和伦理的稳定，形成敬畏生命的社会氛围，体现国家对生命纯洁性和个体尊严性的尊重。

（作者单位：法律出版社）