【案情】

　　甲因被狗咬伤，到A卫生院就诊。A卫生院急诊科大夫乙开具处方后，从其抽屉中取出5支狂犬疫苗并当场要求甲支付了医药费，给甲注射1支，其余4支由甲带回。甲发现其带回的4支狂犬疫苗的瓶口有松动现象，产生怀疑，举报至B食品药品监管局。B食品药品监管局立即展开调查。经查实，上述狂犬疫苗不是A卫生院购进的，是A卫生院急诊科大夫乙私自从一个体药贩手中购进并使用，所收取医药费也全部归其个人。后经B食品药品监管部门协查，上述狂犬疫苗确系假药。

　　【分歧】

　　对于本案违法主体的认定以及案件何时向公安机关移交问题上，执法人员产生了不同意见：

　　违法主体的分歧：第一种意见认为，应以A卫生院为处罚对象，因为乙是A卫生院急诊科大夫，乙的诊疗行为是职务行为，并且甲是在A卫生院就诊并购买的假药，A卫生院应当承担责任。第二种意见认为，应以乙为处罚对象，因为乙虽是A卫生院急诊科大夫，但其职务行为仅限于对患者进行诊治，私自购买假狂犬疫苗并使用的行为与其职务无关，是个人行为。

　　案件何时向公安机关移交的分歧：第一种意见认为，B食品药品监管局在查实狂犬疫苗是假药后应立即向公安机关移交，不得予以行政处罚。第二种意见认为，B食品药品监管局先给予行政处罚后，再向公安机关移交。

　　【评析】

　　在违法主体的认定上，笔者同意第二种意见。《行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当受到行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”根据这一规定，应受行政处罚的主体是有违反行政管理秩序行为的公民、法人或者其他组织，即“谁违法，谁受罚”。那么本案中到底是谁违法了？

　　诚然，乙是A卫生院急诊科大夫，对患者进行诊疗、用药是其职务行为。但经查，本案中的假狂犬疫苗是乙私自购买并使用的，期间也未受A卫生院委托，当然与其职务无关，纯属个人行为。因此，在本案中，A卫生院既未购买假药，也未销售假药，未违反任何行政法律法规。

　　责任自负原则是法律归责原则之一，在民事上有可能发生替代责任，比如说员工职务行为侵权，由用人单位承担民事责任，但即便如此也需要法律法规的明确规定。在行政责任与刑事责任上则完全贯彻责任自负原则，不可能发生责任转移、替代。退一步讲，即使允许行政责任转移，也需要有法律法规的明确规定。所以，本案的违法主体应是A卫生院急诊科大夫乙。

　　在向公安机关移交案件的问题上，笔者同意第一种意见。刑事责任、行政责任的实现序位，虽然我国现行法律并没有一个明确的规定，但比较接近的规定有：一是《行政处罚法》第二十八条规定，“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”二是《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（高检会〔2006〕2号）的规定,“行政执法机关在查办案件过程中，对符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件，应当制作《涉嫌犯罪案件移送书》，及时将案件向同级公安机关移送，并抄送同级人民检察院。对未能及时移送并已作出行政处罚的涉嫌犯罪案件，行政执法机关应当于作出行政处罚10日以内向同级公安机关、人民检察院抄送《行政处罚决定书》副本，并书面告知相关权利人。”这些规定表明，在行政处罚与刑罚处罚竞合的情况下，在适用程序上应遵循刑事优先原则，应先由司法机关按刑事诉讼程序处理行为人的刑事责任问题，再由行政机关依行政处罚程序对行为人实施行政处罚。只有在未能及时移送时，才可先予行政处罚。但是，行政执法机关在将案件移送公安机关后，并不是完全不处理了。

　　由于《刑法》只是对犯罪的自然人处以人身自由刑、死刑、财产刑，对单位只能判处罚金。因此，食品药品监管部门对需要吊销许可证、责令停产停业整顿、撤销药品批准证明文件等刑法不能涉及的行政责任，必须依法作出行政处罚。也就是说，行政机关在办理案件时既不能“以罚代刑”，要及时向司法部门移交涉刑案件，也不能“以刑代罚”，将案件一交了之。

　　案例评析：山东省莱芜市食品药品监督管理局 张伦

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