[案情]

　　某食品有限公司于2012年依法取得《营业执照》，公司类型为有限责任公司，经营范围为茶叶种植及技术开发等；2013年依法取得了《全国工业产品生产许可证》，产品类别为“含茶制品和代用茶”。2016年5月，根据群众举报，济南某食品药品监管部门执法人员对该公司生产场所进行了现场检查，现场提取了该公司生产的“养生茶”产品的相关资料。该公司的生产记录显示，“养生茶”每10克产品中使用木香0.3克。经查阅原卫生部公布的《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发〔2002〕51号），“木香”是“可用于保健食品”生产的物品，不属于“既是食品又是药品”的物品，遂立案展开调查。经查，该公司自2016年1月开始生产“养生茶”，通过网站等渠道销售，涉案货值金额21000元，违法所得12000元。

　　[分歧]

　　“木香”是《药典》（2015年版）第一部“药材和饮片”中记载的一种中药材，也是《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发〔2002〕51号）附录中“可用于保健食品”生产的物品。为此，在处理该公司违法行为中，执法人员产生了两种不同意见：

　　第一种意见认为，该食品公司生产普通食品时使用的“木香”是中药材，不是“按照传统既是食品又是中药材的物质”，因此该公司的行为可认定为违反了《食品安全法》第三十八条“生产经营的食品中不得添加药品”的规定，应根据该法第一百二十三条第一款第（六）项的规定，给予当事人“货值金额1万元以上的，并处货值金额15倍以上30倍以下罚款”的行政处罚。

　　第二种意见认为，“木香”是原卫生部公布的《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》附录中“可用于保健食品”生产的物品，该食品公司使用“木香”生产普通食品，可认定为违反了《食品安全法》第七十五条第三款“列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产”的规定。参照《食品安全法实施条例（修订草案征求意见稿）》第一百七十二条“有下列情形之一，尚不够成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门依照食品安全法第一百二十四条第一款的规定给予处罚：……（七）使用仅用于保健食品的原料生产普通食品的”规定，给予当事人“货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款”的行政处罚。

　　[评析]

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　首先，由于本案中涉案货值高达21000元，选择适用不同的法律条款，将会产生20万元的罚款差别，这将会对当事人的权益产生重要影响。那么，《食品安全法实施条例（修订草案征求意见稿）》是否可以作为执法人员确定法律适用条款的依据呢？我国法律体系属大陆法系，具有详尽的成文法，强调法典必须完整，以致每一个法律范畴的每一个细节，都在法典里有明文规定，并以此为依据实行司法审判。现实情况的复杂性，要求《食品安全法》的配套法规涵盖多种违法情形。而《食品安全法实施条例（修订草案征求意见稿）》的发布，为基层执法人员针对不同违法情形，选择相应的法律适用提供了有力参考。

　　其次，查阅《食品安全法》第一百二十四条第二款“生产经营不符合法律……的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚”的规定，这是该法第一百二十四条的兜底条款，是对违法行为不适用其他条款的补充规定，适用于各种违反法律规定的情形。

　　第三，《食品安全法实施条例（修订草案征求意见稿）》一旦正式实施，若依据第一种意见，对当事人使用“木香”生产普通食品“养生茶”的违法行为，根据《食品安全法》第一百二十三条第一款第（六）项的规定给予行政处罚，将比第二种意见中采用第一百二十四条实施处罚多出20万元的罚款，从而让当事人产生“冤枉”的想法，进而提出行政复议甚至诉讼，且行政处罚决定的执行较难落实到位。

　　因此，参照《食品安全法实施条例（修订草案征求意见稿）》第一百七十二条第（七）项规定，根据《食品安全法》第一百二十四条第二款的规定对当事人实施处罚不但合法，而且更加合情合理。

　　作为大陆法系的典型代表，我国法律体系具有较强的针对性，能有效预防违法行为，但却无法涵盖社会生活中所有违法现象，这就需要行政执法人员在稽查办案时，查经据典，准确判断，灵活掌握，以便在解决执法难题的同时缓和社会矛盾。

　　案例评析：山东省济南市历城区食品药品监督管理局 张 艳

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